7月末开始，最高人民法院起草的《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（征求意见稿）于法院系统内部征求意见。近日，其网上流传版本中关于惩戒庭审期间违规律师的内容在律师界掀起了轩然大波。律师们主要的质疑有二，一是法院对律师有无“短期限制执业”的惩戒权，二是法庭是否有权禁止律师录音、录像或者通过邮件、博客等方式报道庭审活动。

　　引发巨大争议的是该征求意见稿第249条和250条的规定，其主要内容有：

　　（1）除新闻记者经法院许可可以携带录音、录像、摄影器材、手机等电子设备进入法庭并使用以外，任何旁听人员和诉讼参与人员都不得携带这些电子设备进入法庭；（2）诉讼参与人虽然经法院许可可以携带笔记本电脑、平板电脑等办案工具进入法庭，但是不得进行录音、录像、摄影或者通过邮件、博客、微博客等方式报道庭审活动；（3）对违反上述规定者，除了可依法予以警告、带出法庭、罚款或者拘留之外，尚可处以没收录音机等“作案”工具或存储介质，禁止出庭辩护或者代理6个月以上1年以下，建议司法行政部门对律师给予停止执业、吊销律师执业证书等处罚。

　　毫无疑问，短期禁止出庭辩护或代理的规定不属法律解释。因为，根据1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》，最高人民法院只能就法院审判工作中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。该规定已被2006年《人民法院组织法》第32条所重申。而《刑事诉讼法》第161条关于违反法庭秩序的惩罚措施中，只有警告、带出法庭、处1000元以下罚款或15日以下拘留的规定，没有短期禁止律师出庭辩护或者代理等内容。因此，这种规定不是对《刑事诉讼法》第161条的解释，而是在此条之外作了新的规定。

　　尽管如此，尚不能直接肯定这种新的规定就是违法、越权的“二次立法”，因为最高人民法院可以在司法解释中规定法庭规则的内容，正如其1993年在《人民法院法庭规则》中规定“没收录音、录像和摄影器材”的惩罚一样。故问题关键在于，最高人民法院是否有权作出这种规定。

　　首先，从实质上来看，禁止律师出庭辩护或代理6个月以上1年以下，属于短期限制执业的惩罚。而律师的执业活动，是律师实现其劳动权、生存权等基本权利的前提，对其执业的限制应属于对其基本权利的限制。显然，这种限制应由立法机关经严格的立法程序以法律来规定，作为司法机关的人民法院，无权越俎代庖，也无权在“法庭规则”中规定如此严厉的惩罚。

　　其次，从律师惩戒制度来看，目前我国实行的是司法行政机关行政处罚与律师协会纪律处分相结合的制度，对律师的惩戒实质上是由设区的市级或者直辖市的区级以上司法行政部门作出的，对此，2008年《律师法》有明确规定。由于短期限制执业在现阶段仍属于行政处罚范畴，故其设置和适用，必须遵守《行政处罚法》的有关规定。根据1996年《行政处罚法》，只有一定级别以上的行政机关才能依法设置和作出行政处罚。故无论是根据《律师法》还是《行政处罚法》，人民法院都不享有行政处罚的设定权和实施权，对于律师等诉讼参与人以及旁听人员违反法庭秩序的行为，只可能依三大诉讼法的有关规定进行司法处罚。

　　事实上，无论是2012年《刑事诉讼法》第161条，还是2008年《民事诉讼法》第101条和1990年《行政诉讼法》第49条，都未规定短期禁止出庭辩护或者代理的司法处罚，就连《人民法院法庭规则》本身，也没有这种规定。

　　再次，无论行政处罚还是司法处罚，惩罚本身都不是目的，促使受罚人员不再违反，警告其他人员不要违反才是目的。因此，惩罚的内容必须公正，惩罚的程序必须合法。然而，该稿关于短期限制执业的惩罚，至少存在如下不公：一是受处罚者对于惩罚毫无救济办法，不像对罚款或者拘留那样可以向上一级人民法院申请复议，违反“无救济即无处罚”原则；二是受处罚者可能同时受到罚款、拘留与短期限制执业的双重处罚，违反“禁止双重处罚”原则。

　　此外，该稿关于建议司法行政部门给予行政处罚的内容不具有可行性，因为该稿禁止的“违反法庭秩序”行为，绝大部分并不违反《律师法》。根据司法部2010年《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第19条的规定，在法庭上录音、录像或发博客、微博等行为根本不在《律师法》第49条第6项禁止的“扰乱法庭秩序”行为之列。至于该稿及《人民法院法庭规则》中规定的没收“作案”工具的处罚，则同短期限制执业一样，没有法律和理论依据。

　　不过，该稿关于禁止律师等诉讼参与人进行录音、录像、摄影或者通过邮件、博客、微博客等方式报道庭审活动的规定，则极有必要。因为，如果允许这些活动，则既可能侵犯诉讼参与人的隐私权，又可能妨碍法院独立、公正审判，还可能传播犯罪方法，也极易为个别律师抹黑司法机关提供方便。从国外情况来看，很少有法庭允许以这些方式报道庭审活动的。征求意见稿的上述规定并不违反审判公开原则。

　　维护法庭尊严，防止个别律师“闹庭”，是有必要的。但是，不顾众多法律规定，忽略公认的法学原理，在司法解释中规定短期限制律师执业的处罚，则是矫枉过正。

　　（作者系上海交通大学凯原法学院讲师、法学博士）